商务部发新规 外资并购首次明确股权交换方式

　　外资并购将引入股权交换方式不能影响我国经济安全

 

　　商务部日前发布《外国投资者并购境内企业规定》征求意见稿（以下称规定），首次明确界定了外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司的行为，明确特殊目的公司(SPV)的概念和角色，并对防止国内资产流失作了相关规定。

　　根据《规定》，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购境内关联公司的，须报商务部审批。

 

　　《规定》新设一章，用于规定外国投资者以股权为支付手段并购境内公司的条件和申报程序。

 

　　《规定》同时要求，外国投资者并购境内企业时，导致在相关行业处于主导地位、拥有驰名商标或中华老字号、职工人数超过2000人的境内企业的实际控制权转移的，或可能存在其他影响国家经济安全因素的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其行为结果对国家经济安全产生实质性影响的，商务部可会同相关部门撤销其并购行为，或当事人修改并购方案。

 

　　此外，《规定》还第一次提出要做尽职调查，外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问。

 

　　新闻焦点：外资并购境内企业新规将出 首次明确股权交换方式

 

　　商务部日前下发了《外国投资者并购境内企业规定》（征求意见稿）（以下称规定）。业内专家称，虽然规定还未最终敲定，但从意见稿可以看出，政府试图使外资并购境内企业有章可循、有法可依。与此同时，政府也在设置“门槛”，试图加强对该领域的监管。

 

　　首次明确股权交换规定

 

　　《规定》的第四章，第一次明确界定了外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司的行为、以股权并购的条件，并规定了申报文件与程序。

 

　　汇衡律师事务所的饶尧律师认为，以股权作为支付方式的行为在国外非常普遍，对于境外企业与我国国内企业进行股权置换，以前进行得非常少。主要原因有二：首先，我国外汇管制是基于货币流动为基础的，其次，股权交换成功后，对国内企业来说，成为了境外公司的股东，那么对境内企业对外投资的规定，也适用于特别审批程序。“从新的规定看来，这两个挑战都可以克服，我国企业与境外企业的股权交换有了基本章法。”他表示。

 

　　DLA Piper律师事务所北京代表处李大诚（Rioky lee）律师介绍，以前股权交换可以说是“灰色地带”，并没有法律上的规定和控制。“许多项目既通过合同行为，也通过现金购买的方式，达到股权交换的目的。”而现在，可以说是用一种可操作的方式、严格的法律术语规定了股权交换的流程，是一个很大的突破。

 

　　联合证券并购私募融资总部总经理刘晓丹认为，股权交换方面的规定具有“前瞻性”。股权交换在国际上比较通行，但在国内还是以现金交换为主，大多数还未涉及到交换股权。但因为这是未来发展的趋势，因此可以说是为未来预留空间。

 

　　明确特殊目的公司的概念和角色

 

　　《规定》对特殊目的公司的规定引起业内人士极大关注。《规定》对特殊目的公司的设立、在交易环节中所扮演的角色进行了界定。 

 

　　第四十三条规定，境内公司应自特殊目的公司或其境外母公司完成境外上市之日起30日内向商务部报告境外上市情况，并向外汇局报告融资收入调回计划，外汇局监督实施。如果在前述期限内未报告的，境内公司加注的《中华人民共和国外商投资企业批准证书》自动失效，境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。

 

　　此外，《规定》还特别要求，已完成境外上市的特殊目的公司可采取三种方式将融资收入调回境内：第一，向境内公司提供商业贷款；二，在境内新设外商投资企业；三，并购境内企业。至于境内公司及自然人因特殊目的公司清算、减资、转股、分红所得外汇收入，应自获得之日起30日内全额调回境内结汇。

 

　　饶尧律师认为，此举使得国内公司在境外的融资收入必须调回国内，意义重大。它明确规定了境外融资的资金用途，同时大大加强了所融资金调回境内的监督、管理和查处。

 

　　同时，《规定》第三十八条对特殊目的公司作了具体规范。第三十九条指出，“特殊目的公司或其境外母公司设立时应向商务部申请办理核准手续。”

 

　　饶尧律师认为，此规定是在原先外汇局发的“汇发200575号文”对特殊目的公司的规范上进一步加强了对其的监管。但是，这里对特殊目的公司的界定限定于“境外上市”，对于非上市的方式在境外融资的企业就不适用于此规定。李大诚律师亦认为，这个领域应该是此规定引起较大争议的部分。

 

　　防止国内资产流失

 

　　《规定》的30条中，第一次提出要做尽职调查，外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问。并购顾问就并购申请文件的真实性和并购是否符合规定的其他要求作尽职调查、分析境外公司的财务状况，并出具并购顾问报告。

 

　　饶尧认为，此举避免了境外空壳公司收购境内公司资产，防止中国的资产（包括国有资产和民营资产）流失。

 

　　此外，《规定》的第11条指出，外国投资者并购境内企业时，导致在相关行业处于主导地位、拥有驰名商标或中华老字号、职工人数超过2000人的境内企业的实际控制权转移的，或者可能存在其他影响国家经济安全因素的，当事人应就此向商务部进行申报。

 

　　《规定》还强调，当事人未予申报，但其行为结果对国家经济安全产生实质性影响的，商务部可会同相关部门撤销其并购行为或要求当事人修改并购方案。

 

　　不过，也有业内人士指出，该规定虽有保护“国家经济安全”行业的意味，但具体申报是否获得批准的标准却很模糊。

 

　　上海荣正投资咨询有限公司董事长兼首席合伙人郑培敏认为，中国的证券市场是新兴的市场，监管者对于一些不断出现的新概念和新的金融工具也需要研究和学习才能做出规范。中国的资本市场是螺旋式上升，外资并购必须与国际打通，这虽然需要时日，但是趋势之一。

 

　　《规定》对社会上关心的反垄断法问题也作了相关规定。在第五章中强调了并购不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益。但业内人士普遍认为，具体的反垄断相关条款的规定，如相关审查标准、豁免条件等内容，与之前的暂行规定没有太大改动。